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Alius
The Great White
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 Verfasst am: 09.04.2008, 11:43 Titel: |
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Kurz gesagt:
Das Eis ist wieder ein bisschen dünner geworden?! 
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<><><>1. ordentliches Mitglied des GEFS<><><> |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
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| Verfasst am: 09.04.2008, 18:38 Titel: |
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Ich möchte einmal - vorbehaltlich der vielen weiteren verfassungsrechtlichen und systematischen Einwände gegen die hier dargestellte Rechtsprechung der deutschen Gerichte zu dem genannten Thema - eine kurze Anmerkung zu der m. E. sachlich nicht haltbaren "juristischen Definition" von "Glücksspiel" abgeben. Zum besseren Einstieg zitiere ich hier noch einmal aus einem Beitrag von Wuzltutzl in abgekürzter Weise:
| Zitat: |
Wutzldutzl Wearer of Sunglasses
Verfasst am: 21.11.2007, 12:45 Titel:
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In meinem ersten Beitrag habe ich ja relativ schnell abgehandelt, warum es sich beim Poker um ein "Glücksspiel" handelt. Dies wird aber, wie ich in diversen Beiträgen gelesen habe, immer wieder in Frage gestellt. Hierzu folgendes:
Zum einen existiert in Deutschland seit jeher eine Definition für das Wort "Glücksspiel". Dabei ist zu beachten, dass "Glücksspiel" nicht nur bedeutet, dass man eben "Glück" braucht um zu gewinnen. Der Begriff "Glücksspiel" beinhaltet zugleich die Tatsache, dass um Einsatz gespielt wird.
Demzufolge ist Glücksspiel im Sinne des StGB ein "nach vorbestimmten Regeln verlaufendes Spielen um Gewinn oder Verlust, d.h. ein - zumeinst einfach strukturiertes - Handeln, das seiner generellen Bestimmung nach auf die Erzielung eines geldwerten Gewinns ausgerichtet ist. Ein Glücksspiel liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust (meist auch über deren Höhe) nach den Spielbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt ist, sondern vom Zufall, und wenn die nur matheamatisch berechenbare Wahrscheinlichkeit des Gewinns sich durch individuelle Anstrengung nicht wesentlich steigern lässt." (Definiton entnommen aus BGH 2, 274 ff.).
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In §§ 284, 285 StGB wird ausschließlich von "Glücksspiel", nicht von "Glücksspiel um Geldeinsätze" o. ä. gesprochen. Das Erfordernis eines Einsatzes hat mit dem Begriff Glücksspiel und der Auslegung der Strafvorschrift nichts zu tun. Zu Recht wird eingewandt, dass auch bei anderen bekannten Gesellschaftsspielen wie z. B. Skat, Monopoly oder Bridge Zufallselemente vorhanden sind. Das zusätzliche Erfordernis eines Einsatzes bzw. damit verbundenen Verlustrisikos für den Einzelnen wird vom BGH und anderen Stimmen offenbar unter dem Bedürfnis der Strafwürdigkeit vorgenommen: Warum sollte es z. B. auch strafbar sein, wenn zwei Leute zu Hause privat gewohnheitsmäßig eine Partie Monopoly spielen? Aber genau da liegt der Punkt. Die Judikative ist an die geltenden Gesetze gebunden und darf sie sich nicht nach ihrem Belieben umgestalten. Damit wird gegen das verfassungsrechtliche Erfordernis gemäß Art. 103 II GG verstoßen. Die Strafbarkeit muss gesetzlich bestimmt sein. Ist sie das nicht, kann man eine Strafbarkeitsbestimmung überhaupt nicht anwenden. Dass aber die Verfassungswidrigkeit der §§ 284, 285 StGB jedermann offensichtlich wäre, wenn man den Ausdruck "Glücksspiel" wirklich beim Worte nehmen würde (Ein Spiel, dessen Aufgang auch vom Zufall abhängt) bedarf keiner weiteren Erörterung. Also basteln Rechtsprechung und zum Teil auch Stimmen der Literatur so lange an den Begriffen herum, bis man meint, nur die "wirklichen bösen Übeltäter" zu erwischen.
Es ist kein Zufall, dass die Staatsanwaltschaft derart zurückhaltend handelt. Es wurde nämlich darüber hinaus eine Rechtsunsicherheit in einem sensiblen Bereich geschaffen, die ihresgleichen sucht. Die letztlich aberwitzige Diskussion darüber, ob man bei minimalen bzw. sog. "gänzlich unerheblichen" Einsätzen dann doch wieder den Tatbestand des § 284 StGB "sich als nicht erfüllt denken sollte", zeigt dies nur zu deutlich.
Genauso wie ein Diebstahl einer Milchschnitte ein strafbarer Diebstahl bleibt, auch wenn es sich um eine geringwertige Sache handelt, kann es "bei ganz geringwertigen Einsätzen" hier auch nicht anders sein (Sofern man die Definition der Einsätze denn übernehmen wollte).
Die Begriffsbildung selbst ist vielmehr abwegig, da das Erfordernis von Einsätzen gesetzlich keineswegs festlegt ist und man dieses nicht einfach nach Belieben aus dem Zylinder zaubern kann.
Aber selbst wenn man diese Auslegung (im Sinne einer methodisch sehr zweifelhaften teleologischen Reduktion) für zulässig erachtet (also zusätzlich, um die Strafbarkeit einzugrenzen, Einsätze verlangt) enthält die Definition der Rechtsprechung noch weitere sachliche Fehler.
Die Behauptung des Bundesgerichtshofs, es genüge, dass ein Spiel nach den Spielbedingungen "nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt ist, sondern vom Zufall", um als "Glücksspiel" zu gelten, ist willkürlich.
Es lässt sich nicht bestimmen, ob der Vorteil, den ein Spieler gegenüber einem anderen erzielt, "wesentlich" ist oder nicht. Dieses Erfordernis kann die Rechtsprechung dann im Einzelfall beliebig behaupten, ohne das klar wäre, auf welcher Beurteilungsgrundlage diese Feststellungen getroffen werden.
Für die Definition von Glücksspiel gibt es m. E. nur zwei plausible Definitionsmöglichkeiten:
1. Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang ausschließlich vom Zufall abhängt
oder
2. Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang auch von einem im Spiel selbst angelegten Zufallselement abhängt.
Ich halte beides für tragfähig, halte aber die 2. Definition für sachlich zutreffender. Damit ist aber klar, dass das Zufallselement auch eher unbedeutend sein kann, es bleibt dann bei einem Glücksspiel. Dies wäre etwa beim Bridge der Fall. Damit hat man den wesentlichen Charakter des Spieles erfasst, wie stark der Spieler Einfluss nehmen kann, ist sowieso nicht pauschal beantwortbar und hat mit dem Spiel selbst auch nicht das Geringste zu tun. Es hängt natürlich in aller erster Linie von den Gegnern ab, spielt man gegen Gleichstarke, hat man natürlich keinen statistischen Vorteil.
Die "Gewichtungsbetrachtung" des obersten deutschen Gerichtes in Strafsachen über (spielt Glück eine hohe oder niedrige Rolle?) läuft de facto auf eine willkürliche Bestrafung im Einzelfall hinaus und stellt damit m. E. einen Verstoß gegen Art. 20 III GG, Art. 103 II GG, § 1 StGB dar.
Auch spielt natürlich die verfassungsrechtliche Frage eine Rolle, ob der Staat überhaupt materiell befugt ist, eine derartige Strafvorschrift zu erlassen. Letztendlich nimmt der Staat seinen Bürgern durch das von ihm an sich gerissene sog. "Glücksspielmonopol" das Geld z. B. mit Lotto aus der Tasche (die Ausschüttungsraten sind sehr ungünstig, aktuelle Zahlen habe ich jetzt leider nicht vorliegen) und möchte volljährige, mündige Bürger daran hindern, untereinander Wetten um Geldeinsätze einzugehen. Dass Wettgewinne nicht einklagbar sein müssen (vgl. § 762 BGB), ist davon zu unterscheiden. Solange jemand also noch geschäftsfähig im Sinne der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ist, muss ihm diese Entscheidungsfreiheit über seine vermögensrechtlichen Gegenstände auch zugestanden werden.
M. E. ist daher der § 284 StGB auch materiell verfassungswidrig auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 GG.
Man kann auch nicht § 284 Abs. 1 GG mit einem Schutzbedürfnis für die Öffentlichkeit begründen, da 1) Minderjährige logischerweise vom Spielbetritt sowieso ausgeschlossen sind und 2) die sonstigen strafrechtlichen Regeln, wie z. B. Betrug (§ 263 StGB), natürlich weiterhin gelten. D. h. wenn jemand Veranstaltungen o. ä. ausschreibt oder bekannt gibt und dann Gewinne nicht auszahlt oder Spiele manipuliert würde dies dann als Betrug strafrechtlich bereits sanktioniert sein.
Ich behalte mir vor, diesen Beitrag zu überarbeiten oder zu ergänzen. |
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Wutzldutzl
Wearer of Sunglasses
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| Verfasst am: 09.04.2008, 19:50 Titel: |
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Schön nachgedacht... schöne Ausführungen...
Ich darf dazu noch folgenden Denkanstoß geben: Was wäre die Konsequenz, wenn man Deine beiden vorgeschlagenen Definitionen zur Bestimmung des "Glücksspielbegriffes" nähme?
| Zitat: |
| Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang ausschließlich vom Zufall abhängt. |
| Zitat: |
| Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang auch von einem im Spiel selbst angelegten Zufallselement abhängt. |
Meines Erachtens - so gut wie keine bzw. eine sehr fragwürdige!
Würden diese Definitionen gelten, so wäre es z.B. strafbar (bei der derzeitigen Fassung der strafrechtlichen Normen) wenn bei einem Geburtstag "Party-Roulette" gespielt würde! Einsatz würde keiner geleistet - man spielt nur "zum Spass" im vertrauten Familien- oder Freundeskreis (wer immer so etwas auch macht).
Neben einer Einschränkung der Strafbarkeit (z.B. beim Poker) würde es auf der anderen Seite eine enorme Ausweitung geben... dies kann nicht erwünscht sein.
Ob §§ 284 f. StGB gegen Art. 2 I GG verstoßen - nun - ich persönlich halte dies für nicht gegeben. Sicherlich - mit entsprechenden juristischen Argumenten wäre dies wohl vertretbar; dürfte jedoch stets als Mindermeinung anzusehen sein...
Die Tatsache, dass "Lotto" an und für sich (unjuristisch gesprochen) "Betrug" darstellt und man sich durchaus die Frage stellt, wieso der Staat mit der einen (eigenen) Hand Glücksspiel in gewissem Rahmen zulässt, mit der anderen Hand hingegen "Glücksspiel" (wie auch immer man dies definieren möchte) verbietet, lässt einen durchaus nachdenklich werden. So viel ist richtig. - In den Gesetzesbegründungen heißt es, dass man dem "Spieltrieb" des Menschen gerecht werden möchten... nun nun... ob hier vielleicht überwiegend finanzielle Aspekte im Vordergrund stehen lasse ich mal dahin gestellt...
Fakt ist: Im Moment wird Poker (gegen Geld) von der Rspr. (meines Erachtens juristisch korrekt) in den Nimbus der Strafbarkeit erhoben. Das Element "gegen Geld" halte ich persönlich auch für richtig, da - ließe man dieses Element weg - eine bloße Verschiebung der Strafbarkeit die Folge wäre. - M.E. sind unsere derzeitigen Vorschrifen auch verfassungskonform.
Auch die Tatsache, dass man auf den "Durchschnittsspieler" abstellt dürfte richtig sein. Dass dadurch gewisse Unabwägbarkeiten entstehen dürfte hinzunehmen sein. Von willkürlicher Bestrafung kann deswegen wohl nicht die Rede sein - dafür geht die "Unabwägbarkeit" nicht weit genug...
Dennoch: Deine Ausführungen enthalten sehr viel Wahres und sind juristisch durchaus vertretbar... wenngleich nicht Stand der Rechtsprechung... - auf zum BVerfG! 
Bis die Tage,
Wutzl |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
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| Verfasst am: 10.04.2008, 12:41 Titel: |
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| Zitat: |
Auch die Tatsache, dass man auf den "Durchschnittsspieler" abstellt dürfte richtig sein. Dass dadurch gewisse Unabwägbarkeiten entstehen dürfte hinzunehmen sein. Von willkürlicher Bestrafung kann deswegen wohl nicht die Rede sein - dafür geht die "Unabwägbarkeit" nicht weit genug... |
Die Unwägbarkeit hat m. E. ein gewaltiges Ausmaß erreicht. Anhand welcher Statistik bzw. Spielanalyse möchte der Bundesgerichtshof ermitteln, wie der (ominöse) "Durchschnittspieler" sich verhält? Klar ist, dass es real einen "Durchschnittsspieler" nicht gibt, also benötigt man Statistiken. Derartiges liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof kann sich hier nur mit pauschalen Behauptungen begnügen. Wenn man es überspitzt formuliert, könnte man sagen: Es ist völlig ungewiss, wann der Bundesgerichtshof ein Spiel als Glücksspiel einordnet und wann nicht. In diesem Fall vielen die Würfel des BGH auf den angeblich so überwiegenden Zufallsfaktor "Glück". Rechtsanwendung sollte man aber nicht dem Zufall überlassen!
Anhand des sog. "Durchschnittspielers" ist diese Einordnung schlichtweg nicht begründbar. Wie soll der denn spielen? Der Bundesgerichtshof kann nicht für eine einzige Spielsituation angeben, wie sich der angebliche "Duchschnittspieler" verhält. Wie will er dann anhand dessen ermitteln, ob man sich gegenüber dem Durchschnittspieler Vorteile erspielen kann?
Zur materiellen Verfassungswidrigkeit:
Der Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG ist m. E. deutlicher noch bei § 284 Abs. 2 StGB. Denn dort wird das Glücksspiel im privaten Bereich unter Strafe gestellt. Ein öffentlich veranstaltetes Glücksspiel liegt nämlich nach § 284 Abs. 2 StGB gerade nicht vor. Insoweit bedient sich das Gesetz hier in § 284 Abs. 2 StG einer (zulässigen) Analogie. Diese (zulässige) Analogie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass im Rahmen der verfassungsrechtlichen Beurteilung von einem nicht öffentlich veranstalteten Glücksspiel nach § 284 Abs. 2 StGB auszugehen ist.
Ob die sog. "Home-Runde" wirklich strafbar ist, hängt nun im weiteren noch davon ab, wie man das Merkmal "geschlossene Gesellschaft" in § 284 Abs. 2 StG interpretiert. Möglicherweise wäre der Bundesgerichtshof dabei zu einer eher restriktiveren Auslegung bereit, weshalb man dann von der Strafbarkeit u. U. wieder weg käme. Dennoch erscheint es mir grundsätzlich verfehlt und in die Einzelrechte der Bürger zu stark eingreifend, wenn man in privaten Bereichen das Einholen einer behördlichen Erlaubnis verlangt. Daher komme ich nicht daran vorbei, § 284 Abs. 2 StGB als verfassungswidrig aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 2 GG einzustufen.
Wenn man das nicht für § 284 Abs. 1 StGB gelten lassen möchte, wäre hier noch ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen, den ich ebenfalls für gegeben halte. Der Staat ist zwar berechtigt, Sicherheit in diesem sensiblen Bereich zu garantieren (Um vor Manipulation o. ä. zu schützen, Transparenz zu wahren, die Jugend vor Suchteinflüssen zu bewahren usw.) , nicht aber die ausschließliche Angebotsseite an sich zu reißen (und dann auch noch grottenschlechte Quoten anzubieten bzw. genehmigen). |
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pannekopp
Wearer of Sunglasses
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| Verfasst am: 11.04.2008, 19:46 Titel: |
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| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
In §§ 284, 285 StGB wird ausschließlich von "Glücksspiel", nicht von "Glücksspiel um Geldeinsätze" o. ä. gesprochen. Das Erfordernis eines Einsatzes hat mit dem Begriff Glücksspiel und der Auslegung der Strafvorschrift nichts zu tun. |
Ich verstehe Deinen Einwand nicht. Wieso soll der Einsatz dem Glücksspielbegriff nicht immanent sein?
Ein vom Zufall abhängendes Spiel um Gewinn und Verlust ist ein Glücksspiel. Passt doch. Und lässt sich hervorragend abgrenzen zum reinen Unterhaltsspiel (=ohne Einsatz).
Davon abgesehen bezeichnet man doch auch umgangssprachlich als „Glücksspieler“ nur denjenigen, der um Geld, also um Einsätze, spielt.
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Die Behauptung des Bundesgerichtshofs, es genüge, dass ein Spiel nach den Spielbedingungen "nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt ist, sondern vom Zufall", um als "Glücksspiel" zu gelten, ist willkürlich. |
Problematisch ja, willkürlich nein.
Ich halte es bei der Definition des BGH frei nach dem Motto „Die Definition ist sch**ße, aber ich kenne keine bessere“.
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Für die Definition von Glücksspiel gibt es m. E. nur zwei plausible Definitionsmöglichkeiten:
1. Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang ausschließlich vom Zufall abhängt
oder
2. Ein Glücksspiel ist ein Spiel, dessen Ausgang auch von einem im Spiel selbst angelegten Zufallselement abhängt. |
Ich finde beide Definitionen unbrauchbar.
Wie viele Spiele gibt es, die ausschließlich vom Zufall abhängen? Fast keine.
Mir würde es im übrigen widerstreben, Mensch-ärgere-dich-nicht als Geschicklichkeitsspiel einzustufen.
Und wie viele Spiele gibt es, die *auch* vom Zufall abhängig sind? Fast alle.
Allerdings kann ich auch nix besseres bieten und die Definition des BGH ist ja keineswegs befriedigend.
Nur mal so am Rande:
Eine (einzige) Schachpartie zwischen z.B. Kasparow und Anand, beide in Höchstform. Ist das nu ein „Glücksspiel“ oder ein Geschicklichkeitsspiel? Meinungen? |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
Anmeldedatum: 10.03.2008
Beiträge: 432
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| Verfasst am: 12.04.2008, 13:00 Titel: |
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| Zitat: |
| Davon abgesehen bezeichnet man doch auch umgangssprachlich als „Glücksspieler“ nur denjenigen, der um Geld, also um Einsätze, spielt. |
Weiß ich - die Umgangssprache ist in diesem Fall etwas unpräzise. Allerdings ist das hauptsächlich auch dadurch bedingt, dass man eben im Alltag überwiegend an denjenigen Glücksspielen interessiert ist, die um Geld gespielt werden. Daher wird auch nur über diese geredet und deshalb entsteht der oben geschilderte (unzutreffende) Eindruck.
Du bist auch ein "Glücksspieler", wenn du Roulette ohne Einsätze "zockst". Gewinnst du, hast du Glück, verlierst du, hast du Pech. Nur interessiert das normalerweise niemanden.
| Zitat: |
Ein vom Zufall abhängendes Spiel um Gewinn und Verlust ist ein Glücksspiel. Passt doch. Und lässt sich hervorragend abgrenzen zum reinen Unterhaltsspiel (=ohne Einsatz).
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Nein, weil es kein "Entweder-Oder" zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel geben kann. Diese Begriffe geben spieltheoretisch sowieso nicht viel her. Jedes Spiel ist letztlich ein Unterhaltungsspiel.
| Zitat: |
Problematisch ja, willkürlich nein.
Ich halte es bei der Definition des BGH frei nach dem Motto „Die Definition ist sch**ße, aber ich kenne keine bessere“. |
So kann man aber m. E. kein Strafrecht betreiben. Es sind hohe rechtsstaatliche Anforderungen an die Strafbarkeitsbestimmungen, das Verfahren und den Strafvollzug zu stellen.
Man kann dies in vielen Kommentierungen und Stellungennahmen zu Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB immer wieder nachlesen. Diese ganzen Bekenntnisse existieren aber anscheinend fast nur auf dem Papier.
Man muss sie dann im Einzelfall auch einmal zu Sprache bringen.
Anhand der BGH-Definition kann man nun einmal nichts entscheiden. Wir können ja einmal eine Reihe von verschiedenen Spielen durchgehen, es bleibt beliebig und zufällig, wenn man die BGH-Definition versucht anzuwenden.
| Zitat: |
| Wie viele Spiele gibt es, die ausschließlich vom Zufall abhängen? Fast keine. |
In Ordnung, dann sind wir einer Meinung. Aus diesem Grund habe ich diese Definition auch verworfen, nur wollte ich sie der Vollständigkeit nennen. Völlig abwegig ist sie nämlich nicht, denn z. B. Roulette oder diverse Würfelspiele wären hiervon erfasst. Man würde dann in der Anwendung der §§ 284, 285 StGB auch nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Auf jeden Fall ist diese Lösung der BGH-Lösung bei weitem vorzuziehen.
| Zitat: |
| Mir würde es im übrigen widerstreben, Mensch-ärgere-dich-nicht als Geschicklichkeitsspiel einzustufen. |
Dann sind wir schon wieder einer Meinung, mir nämlich auch. Das hat damit zu tun, dass verfehlter Weise ein Gegensatz zwischen "Glücksspiel" und "Geschicklichkeitsspiel" aufgebaut wurde. Ein Geschicklichkeitsspiel ist allerdings ein Spiel, bei dem Geschicklichkeit wirklich auch erforderlich ist. Mikado ist ein gutes Beispiel dafür, Schach oder Poker sind keine Geschicklichkeitsspiele, diese Auffassung ist interessengeleitet und m. E. nicht vertretbar.
| Zitat: |
| Und wie viele Spiele gibt es, die *auch* vom Zufall abhängig sind? Fast alle. |
Nein, nicht ganz. Ich habe deswegen extra dazu geschrieben, dass das Zufallselement im Spiel selbst angelegt sein muss. Beispiele sind hier das Ziehen von Karten, Würfeln, Werfen einer Münze usw. Externe Zufallsfaktoren, wie z. B. gegen welchen Gegner man gelost wird oder ob dieser gerade einen schlechten Tag hat o. ä. zählen nicht, da sie nicht auf das individuelle Spiel beschränkt sind.
Das heißt, dass nach der zweitgenannten Definition Schach kein Glücksspiel ist. (Nach der 1. Definition sowieso nicht).
Ergebnis: Man kommt m. E. doch zu einer verfassungsgemäßen Auslegung der §§ 284, 285 StGB, wenn man für Glücksspiel die erstgenannte Definition (ausschließliche Zufallsbestimmung des Spielergebnisses) anwendet. Nur so ist eine eindeutige Zuordnung möglich und das Bestimmtheitserfordernis eingehalten. Dann kann man aufgrund der genannten umgangssprachlichen Bezüge auch davon ausgehen, dass Einsätze notwendig sind. Auf die Höhe der Einsätze kommt es dann natürlich nicht an. Erfasst wäre dann etwa Roulette oder Würfeln. Sobald eine weitere Einflussnahme des Spielers möglich ist, scheidet dann die Annahme eines Glücksspiels aus.
Hält man diese Auslegung für zu gewagt, muss man jedes Spiel mit irgendeinem Zufallselement hinzurechnen (Defintion 2). Dann kommt man aufgrund des zu weiten Anwendungsbereiches und der weiteren bereits geschilderten verfassungsrechtlichen Einwände allerdings zur Verfassungswidrigkeit der §§ 284, 285 StGB. |
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Wutzldutzl
Wearer of Sunglasses
Anmeldedatum: 29.05.2007
Beiträge: 139
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| Verfasst am: 12.04.2008, 14:31 Titel: |
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| Zitat: |
| Jedes Spiel ist letztlich ein Unterhaltungsspiel |
Aus diesem Grund hat die Rspr. auch den Begriff des reinen Unterhaltungsspiels geprägt. Ich stimme mit pannekopp überein, dass eine Abgrenzung zwischen verbotenem Glücksspiel (= z.B. Poker um geldwerten Einsatz - incl. Unterhaltungsspielkomponente) und "erlaubtem Glücksspiel" (= z.B. Poker ohne geldwerten Einsatz - incl. Unterhaltungsspielkomponente) letztendlich nur über das Merkmal "gegen Einsatz" vorgenommen werden kann, um zu einer praktikablen und durchsatzungsfähigen Unterscheidung zu kommen. Demzufolge kann es sehr wohl ein "Entweder-Oder" zwischen reinem Unterhaltungsspiel und Glücksspiel im Sinne des StGB kommen. - Ob umgangssprachlich der eine Begriff auch den anderen impliziert oder nicht ist in diesem Zusammenhang völlig unerheblich, da eine Auslegung immer im Lichte der Gesetzgebung vorgenommen werden muss.
| Zitat: |
| Es sind hohe rechtsstaatliche Anforderungen an die Strafbarkeitsbestimmungen, das Verfahren und den Strafvollzug zu stellen. |
Aus genau diesem Grund gibt es das im juristischen Begriff des "Glücksspiels" implizierte Merkmal "gegen Einsatz". - Wie überall auf dem Gebiet der Juristerei gibt es andere Auffassungen, die jedoch allesamt als Mindermeinung (und das m.E. zu Recht) zu bezeichnen sind.
| Zitat: |
| Wir können ja einmal eine Reihe von verschiedenen Spielen durchgehen, es bleibt beliebig und zufällig, wenn man die BGH-Definition versucht anzuwenden. |
Hier haben wir es wieder - eine Abgrenzung zwischen Strafbarkeit und Straffreiheit (also letztlich zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Nichterfüllung des Tatbestandes) ist nur durch das zusätzliche Merkmal "gegen Einsatz" möglich. Dies entspricht auch rechtsstaatlichen Grundsätzen, da es sich hier nicht um eine unzulässige Analogie im Sinne einer Ausweitung der Strafbarkeit handelt, sondern letztlich um ein Merkmal, das zu einer restriktiven Anwednung der entsprechenden Vorschriften führt.
| Zitat: |
| Ich habe deswegen extra dazu geschrieben, dass das Zufallselement im Spiel selbst angelegt sein muss. |
Würde man die Definiton des BGH verwerfen und zu "Deiner" Definition übergehen, wäre so gut wie nichts gewonnen. - Es würde nämlich heilloser Streit darüber herrschen, in welchem Spiel das Zufallselement nun immanent ist - und in welchem nicht. Es gäbe hunderte von Gutachten, was letzlich zu einer "Check-Liste" führen würde, in der man nachsehen müsste, ob das entsprechende Spiel nun immanent zufallsbezogen ist - und welches nicht.
| Zitat: |
| Nur so ist eine eindeutige Zuordnung möglich und das Bestimmtheitserfordernis eingehalten. |
Eben nicht. Wie obig bereits geschrieben, wären Gutachten noch und nöcher nötig. Es würde Streit darüber entstehen, ob nun letztendlich das Spielergebnis oder die Wahrscheinlichkeit zu gewinnen das ausschlaggebende Element wäre. Ein Lottospieler kann sicherlich nicht das Spielergebnis, d.h. die letztendlich gezogenen Zahlen beeinflussen. Er könnte aber Einfluss darauf nehmen, ob er gewinnt oder nicht - würde er nämlich alle nur erdenklichen Kombinationen auf entsprechend vielen Spielscheinen ankreuzen, könnte er mit 100 %iger Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, 6 Richtige getippt zu haben.
| Zitat: |
| Sobald eine weitere Einflussnahme des Spielers möglich ist, scheidet dann die Annahme eines Glücksspiels aus. |
Bezöge man sich auf obige zweite Alternative, wäre Lotto kein Glücksspiel mehr - eine abstruse Lösung.
Dass Lotto ein Glücksspiel ist, dürfte wohl jedem klar sein. Es ist - in Anbetracht der sehr geringen Gewinnwahrscheinlichkeit - sogar DAS Glücksspiel schlecht hin.
Die Tatsache, warum Lotto dann "unter staatlicher Aufsicht" erlaubt ist und Poker in kleinem Rahmen gegen geringe Einsätze nicht ist ein gänzlich anderes Thema.
Ich gehe davon aus (und mit mir wohl 99,99 % der Juristerei), dass die derzeitige Fassung von §§ 284, 285 StGB verfassungsgemäß sind. Sowohl dem Gebot der Gesetzmäßigkeit, als auch den Vorgaben der Grundrechte entsprechen diese Vorschriften voll und ganz.
Ich habe in einem früheren Beitrag bereits geschrieben, dass Deine Überlegungen aus juristischer Sicht nicht wirklich schlecht sind und einige durchaus gute Ansätze aufweisen. - Allerdings dürften die von Dir vertretenen Ansichten zum einen praktisch so gut wie nicht umsetzbar sein und bedürften (sollten sie so im Gesetz stehen) ihrerseits eine grundgesetzlichen Überprüfung...
In diesem Sinne - schöne Tage noch!
Wutzl
P.S.: @pannekopp: Schritt 1 ist getan - Schriftl. bestanden - Mündl. folgt demnächst... |
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pannekopp
Wearer of Sunglasses
Anmeldedatum: 14.08.2007
Beiträge: 169
Wohnort: Ruhrpott
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| Verfasst am: 13.04.2008, 00:15 Titel: |
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@Nekrataal
Also ich widerspreche Dir nach wie vor.
Althergebracht (und damit meine ich über Jahrhunderte, wenn nicht Jahrtausende) wird umgangssprachlich unter Glücksspiel solches gegen Einsätze verstanden. Zudem ist dies nicht nur BGH-Rechtsprechung, sondern auch Rechtsprechung des RG, des EUGH, in Österreich, in der Schweiz und wer weiß wo sonst noch.
Du kannst Dich deshalb nicht einfach auf Deine eigene Definition zurückziehen (die wenn überhaupt auch höchstens als absolute Mindermeinung vertreten wird) und hieraus eine Verfassungswidrigkeit des § 284 StGB konstruieren.
Im übrigen ist es dem Gesetzgeber unbenommen, auch im Strafrecht Begriffe zu verwenden, die der Deutung bzw. Auslegung durch die Gerichte bedürfen. Letztere dürfen keine Vorschrift über den Wortsinn hinaus auslegen und so eine Strafbarkeit begründen - einschränkend auslegen dürfen sie aber allemal (ich erinnere nur an die Diskussionen und das Urteil des BVerfG zum Gewaltbegriff des § 240 StGB).
Deswegen sehe ich aber auch zum Zweiten kein Problem darin, wenn solche Spiele als Glücksspiele angesehen werden, die *wesentlich* vom Zufall bestimmt werden, und nicht nur ausschließlich. Im Gegenteil halte ich Deine zweite Definition ("auch vom Zufall abhängend") viel eher für eine über den Wortsinn hinausgehende Auslegung, denn ich kann ein Spiel, das 10% vom Zufall und 90% von Geschicklichkeit (oder neudeutsch "skills") abhängt, nicht ernsthaft als zufallsabhängig bzw. vom "Glück abhhängig" bezeichnen.
Wobei, um nochmal auf mein Schach-Beispiel zurückzukommen, ich irgendwie ein kleines Logikproblem habe:
Wenn zwei absolute Schachprofis gegeneinander spielen, ist der Ausgang einer einzigen Partie m.E. in allererste Linie (also "wesentlich") davon abhängig, wer die weißen Figuren zugelost bekommt. Die Chance, dass bei einem Match Kasparow gegen Anand derjenige mit den schwarzen Figuren gewinnt, tendiert fast gegen Null. Und das Auslosen gehört nunmal dazu, anders kann man das Spiel nicht starten.
Wenn jetzt beide vor dem Auslosen 500 Euro Einsatz bringen, hätten wir dann ein Glücksspiel....??
@wutzdutzl: Meinen Glückwunsch.
Das Schlimmste ist geschafft. |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
Anmeldedatum: 10.03.2008
Beiträge: 432
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| Verfasst am: 13.04.2008, 07:38 Titel: |
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| Zitat: |
| Im übrigen ist es dem Gesetzgeber unbenommen, auch im Strafrecht Begriffe zu verwenden, die der Deutung bzw. Auslegung durch die Gerichte bedürfen. Letztere dürfen keine Vorschrift über den Wortsinn hinaus auslegen und so eine Strafbarkeit begründen - einschränkend auslegen dürfen sie aber allemal (ich erinnere nur an die Diskussionen und das Urteil des BVerfG zum Gewaltbegriff des § 240 StGB). |
Keine Angst, ich vertrete das auch für andere Straftatbestände, nicht nur isoliert für § 284 StGB, wenn es um Poker geht.... Zu dieser Liste gehört beispielsweise auch der unbestimmte Paragraf der Nötigung gemäß § 240 StGB, der ein Paradebeispiel für einen Verstoß gegen Art. 103 II GG darstellt...Insgesamt gehöre ich zu denjenigen, die das im Rahmen des Allgemeinen Teil gesagten im Strafrecht dann auch konsequent für alle Tatbestände des Besonderen Teils umsetzen....
| Zitat: |
Demzufolge kann es sehr wohl ein "Entweder-Oder" zwischen reinem Unterhaltungsspiel und Glücksspiel im Sinne des StGB kommen.
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Nein! Man kann sich nicht erst auf die Umgangssprache berufen und dann ein Gegensatzverhältnis zwischen zwei Begriffen konstruieren, die sich nicht ausschließen. Es gibt keine "reinen" Unterhaltungsspiele. Aus welchem Motiv jemand ein Spiel spielt, ob zur Unterhaltung oder aus anderen Gründen, ist individuell und nicht verallgemeinerungsfähig.
| Zitat: |
| Hier haben wir es wieder - eine Abgrenzung zwischen Strafbarkeit und Straffreiheit (also letztlich zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Nichterfüllung des Tatbestandes) ist nur durch das zusätzliche Merkmal "gegen Einsatz" möglich |
Um das Problem mit den Einsätzen ging es doch im letzten Absatz gar nicht mehr. Der Haupteinwand gegen die BGH-Rechtsprechung bezieht sich auf den Bestandteil der Definition: "...nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt ist, sondern vom Zufall."
| Zitat: |
| Würde man die Definiton des BGH verwerfen und zu "Deiner" Definition übergehen, wäre so gut wie nichts gewonnen. - Es würde nämlich heilloser Streit darüber herrschen, in welchem Spiel das Zufallselement nun immanent ist - und in welchem nicht. Es gäbe hunderte von Gutachten, was letzlich zu einer "Check-Liste" führen würde, in der man nachsehen müsste, ob das entsprechende Spiel nun immanent zufallsbezogen ist - und welches nicht. |
Es tut mir leid, aber dieser Einwand ist völlig neben der Sache. Er trifft eher auf die BGH-Rechtsprechung zu. Nochmal: Nach der richtigen zweiten Definition genügt irgendein beliebiges Zufallselement im Spiel selbst für die Annahme eines Glücksspieles: Scrabble, Skat, Doppelkopf, Monopoly sind danach alles Glücksspiele. Schach nicht, weil man beim Schach alle Informationen zur Verfügung hat und die Figuren von Beginn an setzt (keine Würfel, keine Münzwürfe, keine verdeckten bzw. gemischten Karten, nichts dergleichen, ergo kein Glücksspiel).
Anhand dieser Definition kann jedes Vorschulkind entscheiden, wann ein Glücksspiel vorliegt und wann nicht. Anhand der BGH-Definition bezweifle ich, ob der BGH selbst es kann. Er würde dann für jedes Spiel eine Sonderkommission einberufen müssen. Oder er belässt es bei der pauschalen Aussage, dass man beim Poker ja nicht wisse, welche Karten der oder die anderen Spieler haben, ergo Glücksspiel. Was für eine Argumentation. Das ist nicht mehr Gesetztesauslegung und Bestimmung von Tatbestandsmerkmalen, sondern Würfelspiel! Aber ich weiß, dass das dies (leider) nicht nur im Rahmen dieses Tatbestandes in der Rechtsprechung geschieht. Die Nötigung war ein anderes Beispiel.
| Zitat: |
Eben nicht. Wie obig bereits geschrieben, wären Gutachten noch und nöcher nötig. Es würde Streit darüber entstehen, ob nun letztendlich das Spielergebnis oder die Wahrscheinlichkeit zu gewinnen das ausschlaggebende Element wäre. Ein Lottospieler kann sicherlich nicht das Spielergebnis, d.h. die letztendlich gezogenen Zahlen beeinflussen. Er könnte aber Einfluss darauf nehmen, ob er gewinnt oder nicht - würde er nämlich alle nur erdenklichen Kombinationen auf entsprechend vielen Spielscheinen ankreuzen, könnte er mit 100 %iger Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, 6 Richtige getippt zu haben.
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Sind Sie sich überhaupt bewusst, wer hier welche Rechtsauffassung vertritt? Dieser Einwand bezieht sich schon wieder 1a gegen die zitierte Rechtsprechung!! Seit wann kann der Lottospieler das Ergebnis beeinflussen? Lotto wäre sogar nach beiden von mir genannten Defintionen ein Glücksspiel. Bitte lesen Sie sich das ganze noch einmal etwas genauer durch.
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Bezöge man sich auf obige zweite Alternative, wäre Lotto kein Glücksspiel mehr - eine abstruse Lösung.
Dass Lotto ein Glücksspiel ist, dürfte wohl jedem klar sein. Es ist - in Anbetracht der sehr geringen Gewinnwahrscheinlichkeit - sogar DAS Glücksspiel schlecht hin. |
Eben, der Lottospieler hat die Einflussnahme null, alle Zahlenkombinationen sind gleichwahrscheinlich. Daher wäre sogar die (hier sowieso von allen Beteiligten verworfene) Definition Nr. 1 erfüllt: Lotto ist nach allen Auffassungen ein Glücksspiel, wo liegt ihr Problem?
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| Ich gehe davon aus (und mit mir wohl 99,99 % der Juristerei), dass die derzeitige Fassung von §§ 284, 285 StGB verfassungsgemäß sind. Sowohl dem Gebot der Gesetzmäßigkeit, als auch den Vorgaben der Grundrechte entsprechen diese Vorschriften voll und ganz. |
Jura ist für mich mehr, als nur herrschende Meinungen abhaken. 99,99 % würde ich einfach mal mit Nicht-Wissen bestreiten. Jedenfalls hat man mir in der universitären Ausbildung beigebracht, dass das Berufen auf herrschende Meinungen oder die Rechtsprechung kein sachliches Argument darstellt . Das gebe ich dann einmal so unkommentiert weiter.
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| Ich habe in einem früheren Beitrag bereits geschrieben, dass Deine Überlegungen aus juristischer Sicht nicht wirklich schlecht sind und einige durchaus gute Ansätze aufweisen. - Allerdings dürften die von Dir vertretenen Ansichten zum einen praktisch so gut wie nicht umsetzbar sein und bedürften (sollten sie so im Gesetz stehen) ihrerseits eine grundgesetzlichen Überprüfung... |
Das ist ja wieder eine ganz andere Frage. Ich mache mir bei allen Tatbeständen solche Gedanken, und dann kommt man meist aus logischen Gründen oder systematischen Erwägungen oft zu anderen Lösungen. Ergebnisbezogene Rechtsprechung ist nun einmal verfassungswidrig. Viele Dinge werden einfach unüberlegt übernommen oder pauschalisiert. So ohneweiteres wird sich dadurch in der Praxis nichts ändern, aber einfach die Dinge auf sich beruhen lassen wird erst recht nichts verändern. Es ist auch eine Frage der Einstellung, ob man alles nur irgendwo abschreibt und abnickt oder sich eigene Gedanken macht und einen eigenen Standpunkt vertritt. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Gewaltbegriff bei der Nötigung ist z. B. ein kleiner Schritt in die richtige Richtung! |
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pannekopp
Wearer of Sunglasses
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| Verfasst am: 13.04.2008, 15:11 Titel: |
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Vielleicht sollte man den thread hier langsam mal ins off-topic verschieben, hat ja mit Pokern nur noch am Rande zu tun.
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Weiß ich - die Umgangssprache ist in diesem Fall etwas unpräzise. Allerdings ist das hauptsächlich auch dadurch bedingt, dass man eben im Alltag überwiegend an denjenigen Glücksspielen interessiert ist, die um Geld gespielt werden. Daher wird auch nur über diese geredet und deshalb entsteht der oben geschilderte (unzutreffende) Eindruck. |
Hmm…die Umgangssprache ist unpräzise, das Gesetz verfassungswidrig, die Definition der Rechtsprechung falsch…und das alles nur, weil Deine Definition a priori und ohne nähere Begründung richtig ist? Nix für ungut, aber so kann man nicht argumentieren.
Zum letzten Mal von meiner Seite zum Thema „Einsatz“: Nimm doch mal die Wette als Unterfall des Glücksspiels. Natürlich kann man auch „um Recht“ wetten, aber es käme doch wirklich kein Mensch auf die Idee, eine Wette ohne Einsatz unter Strafe zu stellen, oder?
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Nein, weil es kein "Entweder-Oder" zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel geben kann. Diese Begriffe geben spieltheoretisch sowieso nicht viel her. Jedes Spiel ist letztlich ein Unterhaltungsspiel. |
Ich rede nicht von einem „Entweder-Oder“, sondern von einer perfekten Abgrenzungsmöglichkeit:
Unterhaltungsspiel: dient der reinen Unterhaltung
Gewinnspiel: dient der Unterhaltung + der Möglichkeit, etwas zu gewinnen
Glücksspiel: dient der Unterhaltung + der Möglichkeit, etwas zu gewinnen oder zu verlieren
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Nach der richtigen zweiten Definition genügt irgendein beliebiges Zufallselement im Spiel selbst für die Annahme eines Glücksspieles: Scrabble, Skat, Doppelkopf, Monopoly sind danach alles Glücksspiele. Schach nicht, weil man beim Schach alle Informationen zur Verfügung hat und die Figuren von Beginn an setzt (keine Würfel, keine Münzwürfe, keine verdeckten bzw. gemischten Karten, nichts dergleichen, ergo kein Glücksspiel).
Anhand dieser Definition kann jedes Vorschulkind entscheiden, wann ein Glücksspiel vorliegt und wann nicht. |
Diese Deine „richtige“ Definition führt zu einer Sprengung des Wortsinns. Danach wären auch Spiele wie Mikado oder Billard Glücksspiele. Das kannst Du keinem mehr verständlich machen.
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Jura ist für mich mehr, als nur herrschende Meinungen abhaken. 99,99 % würde ich einfach mal mit Nicht-Wissen bestreiten. Jedenfalls hat man mir in der universitären Ausbildung beigebracht, dass das Berufen auf herrschende Meinungen oder die Rechtsprechung kein sachliches Argument darstellt . Das gebe ich dann einmal so unkommentiert weiter. |
Unabhängig davon, dass ich nicht verstehe, was Du da mit Nichtwissen bestreiten willst (Meinungen?), ist es natürlich richtig und gut, herrschende Meinungen zu hinterfragen, Dein Ansatz führt aber letztlich zu nichts. Denn wohin soll uns die von Dir propagierte Meinung bringen?
(Davon ab: In der Praxis ist das Berufen auf die h.M. das beste Argument überhaupt.  ) |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
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| Verfasst am: 13.04.2008, 15:45 Titel: |
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Hmm…die Umgangssprache ist unpräzise, das Gesetz verfassungswidrig, die Definition der Rechtsprechung falsch…und das alles nur, weil Deine Definition a priori und ohne nähere Begründung richtig ist? Nix für ungut, aber so kann man nicht argumentieren.
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So habe ich auch nicht argumentiert, das von Ihnen oben aufgezählte ist vielmehr das Ergebnis der Untersuchung, nicht deren Begründung. Soweit ich weiß, behauptet die Rechtsprechung nur. Sie wendet z. B. mit Mord (§ 211 StGB) oder Nötigung (§ 240 StGB) auch Strafvorschriften aus der Zeit des Nationasozialismus mehr oder weniger vorbehaltlos an. Also dass etliche Tatbestände verfassungswidrig sein könnten ist nun nicht einmal abwegig. Aber das hängt eben von der Grundeinstellung ab, wer es für rechtsstaatlich grundsätzlich völlig unbedenklich hält, wenn der Staat x-beliebige Verhaltensweisen bestraft, bitte. Dann würde man nur "in den krassesten Härtefällen" vielleicht mal auf die Idee kommen, über verfassungsrechtliche Probleme nachzudenken. Ich sehe es eher umgekehrt, Strafe ist ein schwerwiegender Eingriff in die Rechte des Einzelnen und bedarf besonders genauer Rechtfertigung. Wir haben sowieso schon viel zu viele Tatbestände, und die Wiederholungstäter wegen Körperverletzung bekommen oft nur Bewährungsstrafen bzw. sogar nur Geldstrafen, aber das ist wieder ein völlig anderes Kapitel.
Sie sehen aber, es steht alles im Zusammenhang einer Grundauffassung.
| Zitat: |
| Zum letzten Mal von meiner Seite zum Thema „Einsatz“: Nimm doch mal die Wette als Unterfall des Glücksspiels. Natürlich kann man auch „um Recht“ wetten, aber es käme doch wirklich kein Mensch auf die Idee, eine Wette ohne Einsatz unter Strafe zu stellen, oder? |
Das Problem der Einsätze hatten wir doch schon längst abgehakt, meinetwegen kann man das so verstehen.
| Zitat: |
Diese Deine „richtige“ Definition führt zu einer Sprengung des Wortsinns. Danach wären auch Spiele wie Mikado oder Billard Glücksspiele. Das kannst Du keinem mehr verständlich machen.
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Ein grotesker Einwand! Mitnichten wären Mikado oder Billiard nach dieser Definition Glücksspiele! Wie kommen Sie auf derart abwegige Ideen?
Beim Mikado hat der Spieler das Geschehen selbst in der Hand (Geschicklichkeit). Es gibt keine Würfel, verdeckten Karten o. ä.
Sie machen wirklich unverständliche Ausführungen.
| Zitat: |
| ist es natürlich richtig und gut, herrschende Meinungen zu hinterfragen, Dein Ansatz führt aber letztlich zu nichts. Denn wohin soll uns die von Dir propagierte Meinung bringen? |
Was bringt es, den 27. Kommentar zu veröffentlichen und die BGH-Rechtsprechung abzuschreiben? |
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pannekopp
Wearer of Sunglasses
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| Verfasst am: 13.04.2008, 23:05 Titel: |
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| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
So habe ich auch nicht argumentiert, das von Ihnen oben aufgezählte ist vielmehr das Ergebnis der Untersuchung, nicht deren Begründung. Soweit ich weiß, behauptet die Rechtsprechung nur. |
Tut mir leid. Ich verstehe nur Bahnhof. 
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Sie sehen aber, es steht alles im Zusammenhang einer Grundauffassung. |
Nein, ich sehe nix.
Btw: Was soll dieses Gesieze hier im Forum?
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Ein grotesker Einwand! Mitnichten wären Mikado oder Billiard nach dieser Definition Glücksspiele! Wie kommen Sie auf derart abwegige Ideen?
Beim Mikado hat der Spieler das Geschehen selbst in der Hand (Geschicklichkeit). Es gibt keine Würfel, verdeckten Karten o. ä.
Sie machen wirklich unverständliche Ausführungen. |
Mikado und Billard beinhalten vom Spieler nicht kontrollierbare Elemente. Wie die Mikado-Stäbchen am Anfang fallen, ist nicht vorhersehbar, ergo zufällig.
Billard ist gar ein chaotisches System, der Lauf der Kugeln bei mehreren Zusammenstößen nicht einmal mehr berechenbar, also zufällig.
| Nekrataal hat Folgendes geschrieben: |
Was bringt es, den 27. Kommentar zu veröffentlichen und die BGH-Rechtsprechung abzuschreiben? |
Darum geht es nicht. Vernünftigen Argumenten, warum die herkömmliche Definiton nicht überzeugend oder möglicherweise auf Spiele wie Poker halt nicht anwendbar ist, stehe ich mehr als aufgeschlossen gegenüber.
@wutzldutzl:
Falls Du mal wieder in der Uni bist und Zeit und Lust hast, zieh Dir doch mal bitte GewArch 2007, 402-404 (Prof. Dr. Christian Koenig und Simon Ciszewski (Texas Hold´em Poker – Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel?) und referiere. 
Würd mich mal interessieren, was die schreiben. |
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Wutzldutzl
Wearer of Sunglasses
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| Verfasst am: 14.04.2008, 15:16 Titel: |
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AN ALLE: Ich darf mich dafür entschuldigen, dass dieser Thread hier z.Z. zu einer dogmatischen Diskussionsrunde geworden ist - er war ursprünglich dafür gedacht, über die z.Z. tatsächlich geltende Rechtslage zu informieren - dies wird er auch weiterhin... darum: Überlest die letzten Beiträge einfach, wenn Ihr nicht zu tief in das Thema einsteigen wollt...
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Nun wohl... dann wollen wir mal... wahrscheinlich sind pannekopp und Nekrataal eh die einzigen, die sich das durchlesen werden... (ich werde auf Zitate einschlägiger Rspr. verzichten und versuchen, selbst in den nächsten 12 bis 15 Min. - mehr Zeit hab' ich im Moment leider nicht - diverse Punkte darzustellen...)
In den Beiträgen von Dir (auch ich bin übrigens ein "Du" hier im Forum...) Nekrataal sind diverse Punkte angesprochen werden, zu denen ich hier (nochmals) kurz Stellung nehmen darf.
1. Wie ist der Begriff "Glücksspiel" i.S.d. StGB zu verstehen?
a) "Spiel um Gewinn und Verlust"
Klar ist: Der reine Wortsinn des Begriffs "Glücksspiel" gibt nicht wirklich etwas her - er beadarf der Auslegung. - Die von Dir vorgezogene Auslegung beschränkt sich m.E. ausschließlich auf die erste Stufe der (hoffentlich auch von Dir anerkannten) Auslegungsregeln - nämlich der sog. Auslegung nach dem Wortsinn. Nimmt man die Komponenten "Glück" und "Spiel" kommt man dazu, dass "Glücksspiel" wohl ein Spiel sein müsse, dessen Ausgang ausschließlich vom Zufall abhängt (siehe Deine erste Definiton).
Allerdings existieren noch weitere Auslegungsregelungen, die zu einer etwaigen Anpassung obiger Definiton führen müssen. - Legt man nämlich die systematische Auslegung zu Grunde, stellt man schnell fest, dass die hier einschlägigen Vorschriften im 25. Abschnitt des StGB zu finden sind, der mit "Strafbarer Eigennutz" überschrieben ist. - Jetzt dürfte wohl klar werden, dass unter dem Begriff "Glücksspiel" nicht jegliches Spiel, welches ausschließlich vom Zufall abhängt gefasst werden kann. Strafrechtlich relevanter "Eigennutz" liegt nämlich nur dann vor, wenn auf Kosten anderer Vorteile gezogen werden, die gesellschaftlich nicht toleriert werden. - Wann ist dies der Fall? - Antwort: Wenn jemand Geld auf Kosten andere Leute verdient, umgangssprachlich bei "Abzocke". Bereits in diesem Stadium der Auslegung wird klar, dass auf jeden Fall ein "finanzieller Aspekt" in den Begriff des Glücksspiels hineingelesen werden muss.
Die dritte Stufe der Auslegung ist die historische Auslegung - allerdings sehe ich hier das geringste "Auslegungspotential". Um auf gesellschaftliche Veränderungen reagieren zu können, ist es oftmals nötig, bestimmte Begriffe im Laufe der Zeit anders zu definieren, als es vormals der Fall war. Auch ich lasse demzufolge das Argument, "Glücksspiel habe schon immer einen finanziellen Aspekt" nicht gelten. Nur weil etwas "schon immer so war", muss dies kein unverrückbares Dogma für alle Ewigkeit darstellen.
Auf der Stufe der teleologischen Auslegung (d.h. nach dem Willen des Gesetzgebers) können diverse - durchaus diskussionswürdige Argumente - ins Feld geführt werden. Klar dürfte sein: Der Gesetzgeber hat keinerlei Interesse daran, die Veranstaltung jeglichen Spiels, bei dem eine gewisse Zufallskomponente impliziert ist, unter Strafe zu stellen. Hier kann das bereits in einem obigen Beitrag genannte Beispiel der fröhlichen Zechrunde, die Roulette ohne jeglichen Einsatz spielt genannt werden - niemand käme auf die Idee, hier von strafbaren Handlungen sprechen zu wollen. Ein legitimes gesetzgeberisches Ziel dürfte jedoch sein, dass verhindert werden soll, dass der - ich nenne es mal - "natürliche Spieltrieb" des Menschen zu komerziellen Zwecken missbraucht wird, indem man (umgangssprachl.) "den Leuten das Geld aus der Tasche zieht". Der Gesetzgeber hat auch die Pflicht dafür zu sorgen, dass sich Spieler mit hoher persönlicher Spielveranlagung hemmungslos dem Spiel hingeben, und sich evtl. verschulden. D.h. solche Strafnormen haben auch einen gewissen präventiven Charakter. Es würde jetzt zu weit führen, aber Überlegungen in diese Richtung haben dazu geführt, dass der LottStV (gültig bis 31.12.2007) "nachgebessert" werden musste. So wurde es z.B. verboten, offensiv Werbung für Lotto und Co. zu betreiben und es mussten Hinweise wie "Glücksspiel kann süchtig machen - Spielteilnahme erst ab 18" eingeführt werden.
Fazit: Der Begriff des Glücksspiels muss zwingend nach obiger Auslegung die Komponente "gegen Geld" enthalten. Eine rein am Wortsinnverhaftete Auslegung ist viel zu eng. Die Frage, ob eine solche Auslegung im Lichte des GG möglich ist, ist auch eindeutig mit "Ja" zu beantworten. Zum einen stellt die Notwendigkeit des Begriffs "gegen Geld" keine unzulässige Analogie dar, sondern schränkt den Kreis der möglichen Spiele im Rahmen einer teleologischen Reduktion zulässig ein. Zum anderen sehe ich in keinster Weise einen Verstoß gegen Art. 2 I GG. Die Tatsache, dass diese Norm "jedem erlaubt zu tun und zu unterlassen was er will" existiert nicht schrankenlos. Es würde jetzt viel zu weit führen, hier genauere Ausführungen zu machen, jedoch seien hier die Punkte "Prävention" und "Schutz vor skrupelloser Kommerzialisierung" und "Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs des Menschen" genannt.
b) Die "Glücks-Komponente"
Hier kommt nun die Komponente "Spiel vom Zufall abhängig" hinzu. Tja - inwiefern muss das Spiel vom Zufall abhängig sein? Gänzlich? Zum Teil? Muss das Zufallselement im Spiel impliziert sein, oder genügt es, wenn das endgültige Ergebnis, d.h. die tatsächliche Wahrscheinlichkeit einen Gewinn zu erzielen, vom Zufall abhängt?
Zunächst ist jedoch festzustellen, dass die Komponenten "Glück" und "Zufall" in gewisser Weise untrennbar verbunden sind. Man kann nicht von "Glücksspiel" sprechen, wenn der jeweilige Spieler den Ausgang des Spiels durch eigene Fertigkeiten beeinflussen kann. Aus diesem Grunde ist z.B. Schach auch nicht als Glücksspiel einzuordnen.
Der Begriff "Zufall" umfasst letztendlich eine gewisse mathematische Wahrscheinlichkeit. Dass ein Poker-Spieler die Wahrscheinlichkeit des Gewinn oder Verlusts berechnen kann, ändert nichts an der Tatsache, dass er während des Spiels keinen Einfluss darauf nehmen kann, welche Karten er tatsächlich auf die Hand bekommt und welche Karten aufgedeckt werden. Losgelöst von jeglichen spielerischen Finten wie z.B. der Bluff oder das Setzverhalten bleibt das reine Spiel an sich zufallsbezogen. Die Frage, wie ein Spieler das Verhalten seiner Mitspieler beeinflussen kann darf nicht beim rein mathematisch zu beurteilenden Zufallselement beachtet werden.
c) Der "Durchschnittsspieler"
Letzterer aufgeworfener Punkt ist die Frage, auf welchen Spielertyp abgestellt werden muss. Auch hier können obig bereits erähnte Auslegungsregeln weiter helfen. Um einer (wieder unjuristisch formuliert) "Abzocke" entgegen zu wirken, darf keinesfalls auf einen Berufsspieler abgestellt werden. Die Frage, ob vielleicht für den einzelnen Spieler kein "Glücksspiel" gegeben ist, lässt nicht den Rückschluss darauf zu, wie der Begriff "Glücksspiel" allgemein zu definieren ist! Eine allgemeine Definition, die ein Spiel an sich (und nicht im speziellen Einzelfall) als "Glücksspiel" definiert, muss sich zwangsläufig am Durchschnittsspieler ausrichten. Nur so kann gewährleistet werden, dass es nicht durch aggressive Werbemaßnahmen oder offensives auswucherndes Spielangebot zu einer Kommerzialisierung des Spiels kommt und so der "durchschnittliche Spieler" in die Gefahr erheblicher Vermögenseinbußen kommt.
Sobald also ein Spiel als "Glücksspiel" i.S.d. StGB definiert ist, hat quasi derjenige, der durch individuelle Fähigkeiten das letztendliche Ergebnis für sich beeinflussen kann, "Pech" gehabt - am grundlegenden Charakter des Spiels als "Glücksspiel" ändert dies nichts.
2. Darf der Gesetzgeber Glücksspiel unter Strafe stellen?
Hier wurden Punkte genannt wie ein Verstoß gegen Art. 2 I GG oder Art. 12 GG. - Ohne Erläuterung bleibt hier die Tatsache, dass hier formell die Kompetenz zur Gesetzgebung vorliegt.
Im Rahmen der genannten grundgesetzlichen Vorschriften ist jedoch materiell beachten, dass diese nicht schrankenlos gelten. Wer hier von einem Verstoß gegen Art. 12 GG spricht sollte nicht an die strafrechtlichen Vorschriften der §§ 284 f. StGB denken, sondern vielmehr an den derzeit geltenden Glücksspielstaatsvertrag. Hier kommen auch noch europarechtliche Grundfreiheiten mit ins Spiel, gegen die der Staatsvertrag - der in erster Linie die Zulassung zur Veranstaltung von Glücksspiel regelt - evtl. verstoßen könnte. An der Rechtmäßigkeit der strafrechtlichen Vorschriften ändert dies jedoch nichts.
Die jüngere Rechtsprechung hat ja gezeigt, dass der "alte" Lotteriestaatsvertrag nicht mit grundgesetzlichen (auf Bundes- und auf Länderebene hinsichtlich der Länderverfassungen - insbes. Bayern) Vorschriften vereinbar war. Insbesondere wurde bemängelt, dass zwar die Ziele des Vertrages (im Grundsatz: Schutz des Bürgers vor "Abzocke", d.h. der präventive Gedanke) sehr wohl gesellschaftlichen und rechtsstaatlichen Grundsätzen ensprächen - auf der anderen Seite jedoch würde der Staat selbst Glücksspiel in Form von Lotto, Casinos und Sportwetten anbieten. Es wurde dem Staat somit aufgegeben jegliche Werbung zu unterlassen und darauf hinzuweisen, welches Gefahrenpotential dem Glücksspiel immanent sei. Dass jedoch Glücksspiel in geringem Rahmen angeboten werden dürfe, wurde auch bestätigt - hier wurde der geflügelte Begriff "man müsse dem natürlichen Streben des Menschen nach Spiel" gerecht werden... Nun ja...
Doch zurück zur Vorschrift des § 284 StGB - ich darf folgendes Gedankenspiel darlegen: Gehen wir davon aus, der EuGH erklärt den derzeitigen Glücksspielstaatsvertrag für europarechtswidrig. Folge: Europäische Online-Casinos haben ein Recht darauf, eine Genehmigung zur Veranstaltung von Glücksspiel zu bekommen. Folge daraus: § 284 StGB ist nicht einschlägig, da das Merkmal "ohne behörliche Erlaubnis" entfällt.
Wer also versucht, über Grundrechte, Grundfreiheiten und Co. zu einer "Legalisierung" des Glücksspiels argumentativ zu kommen, sollte wohl besser den Weg über den Glücksspielstaatsvertrag wählen und nicht versuchen, durch Unterachtlassung sämtlicher Schranken der Vorschriften der Art. 2, 12 GG letztendlich § 284 StGB für verfassungswidrig erklären zu wollen.
__________________________________
In diesem Sinne - muss weg... bis die Tage,
Wutzl
P.S.:
@Nekratall: Man kann vieles juristisch in Frage stellen - man kann sogar versuchen, das Rad neu zu erfinden. Deine Gedankengänge sind gut - nur m.E. erstens zu wenig schlüssig und zweitens (das wirfst Du dem BGH ja auch vor - vielleicht oftmals nicht ganz zu unrecht) sehr ergebnisorientiert. Ferner stellen sie m.E. nur einen kleinen Ausschnitt möglicher Argumentation dar - es fehlt die Auseinandersetzung mit den Konsequenzen und den Alternativen. Die Tatsache, dass in der Praxis oft die Berufung auf die h.M. erfolgt, ist einzig und allein Folge daraus, dass die h.M. in sich schlüssig ist und schlicht und ergreifend die praktikabelste Lösung bietet. - Ich habe keine Ahnung, welchen beruflichen (wahrscheinlich auch juristischen) Werdegang Du bisher hattest - aber das Thema "Glücksspiel" wäre evtl. ein nettes Promotionsthema für jemanden wie Dich, der sich mit der Thematik auseinandersetzt... - Sollte noch weiterhin Diskussionsbedarf bestehen, dann kannst Du das gerne via privater Nachricht an mich machen - der Thread hier sollte aber eigentlich "nur" Aufklärungsarbeit (über die Praxis - somit h.M.) bieten. Dogmatische Diskussionen gehören eigentlich nicht hierhin - wenngleich interessant... aber eben nur für uns interessant, denke ich...
@pannekopp: Ich werd' ab 30.04. wohl Zeit haben... dann schau' ich... |
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Nekrataal
Mr.PotOdd
Anmeldedatum: 10.03.2008
Beiträge: 432
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| Verfasst am: 15.04.2008, 13:41 Titel: |
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| Zitat: |
| Deine Gedankengänge sind gut - nur m.E. erstens zu wenig schlüssig und zweitens (das wirfst Du dem BGH ja auch vor - vielleicht oftmals nicht ganz zu unrecht) sehr ergebnisorientiert. |
Mitnichten! Ich verwehre mich gegen diese Kritik! Vertreten Sie meinetwegen immer die h. M., aber es handelt sich hierbei mitnichten um eine ergebnisorientierte Auslegung. Genau das nämlich nicht.
Sie sagen selbst, meine Auslegung sei fast nur auf den Wortlaut beschränkt. Sie haben Recht, so muss es nämlich auch sein! Nur so vermeidet man ergebnisbezogene Auslegung. Wer allgemeine Rechtsprinzipien und teleologische Erwägungen anführt, der argumentiert rein ergebnisbezogen...
| Zitat: |
| Letzterer aufgeworfener Punkt ist die Frage, auf welchen Spielertyp abgestellt werden muss. Auch hier können obig bereits erähnte Auslegungsregeln weiter helfen. Um einer (wieder unjuristisch formuliert) "Abzocke" entgegen zu wirken, darf keinesfalls auf einen Berufsspieler abgestellt werden |
Unschlüssig! Einerseits jemandem "Abzocke" vorzuwerfen und dann aber unter einer "überwiegenden" Zufallskomponente das ganze verorten. Wenn soviel Glück über den Ausgang des Spieles entscheidet, zockt niemand niemanden mehr ab, geht ja nicht. Betrugsfälle werden im Rahmen dieser Diskussion ja bewusst völlig außen vor gelassen.
Im übrigen ist die Überschrift "strafbarer Eigennutz" sowieso aus systematischen und verfassungsrechtlichen Gründen verfehlt, da man so keine Strafrechtsbestimmung rechtsstaatlich begründen kann.
| Zitat: |
Wer also versucht, über Grundrechte, Grundfreiheiten und Co. zu einer "Legalisierung" des Glücksspiels argumentativ zu kommen, sollte wohl besser den Weg über den Glücksspielstaatsvertrag wählen und nicht versuchen, durch Unterachtlassung sämtlicher Schranken der Vorschriften der Art. 2, 12 GG letztendlich § 284 StGB für verfassungswidrig erklären zu wollen.
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Darum geht es eben gerade nicht! Es ging nicht darum, ein bestimmtes gewünschtes Ergebnis irgendwie mit einer Scheinbegründung zu versehen, sondern um Auslegung. Ich vertrete die Verfasungswidrigkeit für sehr viele Straftatbestände, z. B. auch Mord (§ 211 StGB) oder die Nötigung (§ 240 StGB), wegen eines Verstoßes gegen Art. 103 II GG, aber das würde jetzt zu weit führen. Es gibt noch viel mehr verfassungswdrige Paragrafen im StGB z. B. § 183 StGB, Verstoß gegen Art. 3 GG.
Natürlich kann immer wieder herumbasteln und mit Nebelkerzen werfen und die allgemeine und einfache Auslegung in zehn Richtungen drehen und dann eine h. M. bilden, die sich sonst was zusammenreimt, aber ergebnisbezogenes Denken können Sie mir hier nicht vorwerfen.
Inhaltlich merkt man das auch sehr gut anhand Ihrer Argumentation in den letzten Threads wie Sie sich letztlich auf unerwünschte Ergebnisse berufen und damit meine Auffassung in Frage stellen wollen.
Ihr Vorschlag ist total abwegig, genau so abwegig wie die neuerdings vertretene Auffassung, Poker sei ein Geschicklichkeitsspiel. |
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Wutzldutzl
Wearer of Sunglasses
Anmeldedatum: 29.05.2007
Beiträge: 139
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| Verfasst am: 15.04.2008, 14:31 Titel: |
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Um diesen Thread nicht vollends zu sprengen, werde ich ein letztes mal auf dieses Thema eingehen...
| Zitat: |
| Wer allgemeine Rechtsprinzipien und teleologische Erwägungen anführt, der argumentiert rein ergebnisbezogen... |
| Zitat: |
| Sie sagen selbst, meine Auslegung sei fast nur auf den Wortlaut beschränkt. Sie haben Recht, so muss es nämlich auch sein! |
Wer nicht allgemeine Rechtsprinzipien und teleologische Erwägungen anführt argumentiert völlig lebensfremd und lässt sämtliche Regeln sauberer juristischer Vorgehensweise außer Acht... Letztendlich wird unsere komplette Rechtsordnung und Rechtsanwendung in Frage gestellt, die seit jeher und aufgrund jahrelanger Entwicklung auf obigen Auslegungsregeln fußt.
Eine reine wortlautorientierte Auslegung ist rein faktisch nicht möglich. Es gibt zu viele Begriffe, die einer Erläuterung bedürfen. Unsere Gesellschaft bedient sich des Instruments "Sprache". Zu dem Instrument Sprache gehört nun einmal die Komponente "Wort" und die Komponente "Auslegung".
| Zitat: |
| Im übrigen ist die Überschrift "strafbarer Eigennutz" sowieso aus systematischen und verfassungsrechtlichen Gründen verfehlt, da man so keine Strafrechtsbestimmung rechtsstaatlich begründen kann. |
Wenn man natürlich (völlig lebensfremd) davon ausgeht, dass das StGB in seiner Grundkonzeption teilweise oder sogar als ganzes nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen entspräche, kann man solchen Unsinn behaupten. Letztendlich könnt | | |
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